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Les sources du droit des affaires

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Toute règle de droit peut, à un moment ou un autre, être appelée soit à régir une situation économique donnée, soit à avoir un rapport avec cette situation.

Les ressources du droit des affaires sont nombreuses et peuvent être citées comme suit :

  1. La constitution ;
  2. Les traités internationaux ;
  3. Les lois ;
  4. La réglementation ;
  5. Les usages ;
  6. Les décisions de justices et la jurisprudence ;
  7. Les commentaires des juristes ou doctrine ;
  8. Les principes généraux du droit.

2.1. La constitution : Elle détermine l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics ; elle précise les attributions et les compétences respectives du parlement et du pouvoir exécutif pour élaborer des règles de droit.

Elle est complétée par des lois organiques fixant les modalités de l’organisation et du fonctionnement de ces pouvoirs publics.

La constitution est un ensemble de règles qui déterminent les attributions de chaque pouvoir (Législatif- Exécutif- Judiciaire) et les relations entre ces différents pouvoirs.

La constitution est un texte fondamental, hiérarchiquement supérieur à tous les textes de lois. C’est dans ce cadre que le droit des affaires ne peut enfreindre les dispositions de la constitution en tant que source de droit, surtout en matière de dispositions ayant un lien avec les libertés individuelles, la liberté de propriété, le droit à la gérance des affaires économiques (industrielles-commerciales-agricoles-financières…), la liberté du commerce.

2.2. Les traités internationaux :

Définition : les traités internationaux, ou conventions internationales, sont des accords conclus entre Etats souverains fixant des règles obligatoires pour les situations qu’ils soumettent à leur compétence.

Ils sont conclus par écrit entre Etats et régis par le droit international.

Les types des traités internationaux

  • Les traités bilatéraux :

Les traités bilatéraux sont des accords conclus entre deux Etats. Ils ont été pendant longtemps les seuls utilisés (traités de paix, traités de coopération, traités de commerce).

Les traités économiques : conventions de commerce, accord douanier, traités d’assistance économique, accords sur les investissements, accords techniques et financiers, constituent une des sources du droit des affaires.

  • Les traités multilatéraux :

Les traités multilatéraux ont pour but d’établir des règles uniformes pour un nombre plus ou moins considérable d’Etats. Ces conventions ont le plus souvent vocation à s’étendre à de nombreux Etats, même s’ils n’ont pas participé à leur élaboration. Ces traités comportent de nombreux liens juridiques, chaque partie est liée à l’égard de toutes les autres et peut revendiquer de chacune d’elles l’application de la règle posée par la convention. Le premier traité multilatéral remonte au 9 juin 1815 (Acte de Congrès de Vienne) et avait pour but de réunir dans un instrument général les dispositions essentielles contenues dans les traités bilatéraux conclus entre les Etats Européens.

Il s’agissait donc d’un traité général récapitulatif ayant pour but d’établir une loi de la société européenne. Cet acte contenait, entre autres, des règles sur les fleuves internationaux (navigation, utilisation des eaux, etc…)

  • Les traités d’organisation de la vie économique :

Ces traités ont pour but de faciliter les relations «économiques entre Etats. Certains d’entre eux revêtent une importance particulière, à savoir :

1°- les accords de Bretton Woods (U.S.A) signé le 22 juillet 1944, ont aboutit à la création du Fonds Monétaire International (F.M.I) pour établir un système multilatéral de paiement et lutter contre les restrictions monétaires entravant le développement du commerce international pour la reconstruction et le développement (BIRD ou Banque Mondiale)

2°- l’accord général sur les tarifs douaniers et le commerce ou GATT (Général Agreement Tarifs and Trade), signé à Genève le 30 octobre 1947, entre en vigueur le 1er janvier 1948.

Il repose sur trois principes fondamentaux :

  • La non discrimination entre partenaires commerciaux, ce qui entraîne l’application de deux classe :
  • La clause de la nation la plus favorisée, imposant à tout Etat signataire accordant des avantages commerciaux à un autre pays de les étendre à l’ensemble des Etats signataires.
  • La clause du traitement National, consistant à ce que tout Etat signataire doit appliquer aux produits étrangers un traitement identique à celui de ses produits nationaux.
  • L’abaissement général et progressif des barrières tarifaires.
  • L’interdiction des restrictions quantitatives par la voie de contingentements sauf exception en vue surtout de contrôler une production agricole et de résorber les excédents.

3°- l’Organisation Mondiale du commerce (O.M.C) issue de l’accord de Marrakech du 15 avril 1994 et issue aussi de la fin du GATT.

Le rôle de l’organisation Mondiale du commerce consiste dans les missions suivantes :

  1. Mettre en œuvre et faire fonctionner les accords et instruments juridiques déjà élaborés.
  2. Animer et coordonner les négociations commerciales.
  3. Régler les différends entre Etats membres.
  4. Coopérer avec le Fonds Monétaire International (F.M.I) et la Banque Internationale de Reconstruction et de Développement(BIRD).

4°- La C.N.U.C.E.D ou la Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement :

La C.N.U.C.E.D a été crée en 1964 par les Nations Unies, elle dispose d’une structure propre composée d’une conférence plénière se réunissant tous les quatre ans, d’un organe permanent(le conseil du Commerce et du Développement) et d’un secrétariat. Son objectif est l’instauration de relations commerciales internationales plus équitables entre les pays industrialisées et les pays sous-développés.

  • Le régime juridique des traités :

Pour entrer en vigueur, les traités doivent être ratifiés et publiés au journal Officiel de la République Algérienne. C’est le président de la République qui ratifie les traités, c’est à dire confirme ces engagements internationaux pris par l’Etat algérien.

Ces traités ou accords une fois approuvés et dés leur publication, ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie, s’ils prévoient une condition de réciprocité.

2.3. Les lois : Le législateur est la personne la mieux placée pour élaborer les dispositions et les règles juridiques particulières au commerce, à l’activité industrielle et à l’organisation de la vie financière et monétaire.

Il faut signaler que la majorité des dispositions et principes régissant l’activité économique ont été élaborés par la loi.

Exemple : La loi 88.01 du 12 janvier 1988 portant loi d’orientation sur les entreprises publiques économique.

-La loi 88-04 du 12 janvier 1988 modifiant et complétant le code de commerce et fixant les règles applicables aux entreprises publiques économiques.

-Le code des investissements du 05 octobre 1993.

-La loi n° 90-12 relative à la monnaie et au crédit.

-La loi relative au régime de la propriété, etc.

Ces derniers constituent une des sources du droit des affaires.

Les lois sont les textes adoptés par le parlement ou pouvoir législatif. Elles sont promulguées par le Président de la République. La promulgation est le décret par lequel le Président de la République atteste l’existence d’un texte et donne l’ordre de l’observer, toute loi est désignée par la date de sa promulgation.

La publication s’opère par l’insertion du texte de loi au journal officiel de la République Algérienne. Une fois publiée, la loi entre en vigueur et son application est obligatoire.

La loi est subordonnée à la constitution et ne peut comporter des dispositions qui lui sont contraires, elle est aussi subordonnée aux traités ou accords régulièrement ratifiés.

2.4. La réglementation

  • Définition : La réglementation émane du pouvoir exécutif ; c’est à dire du gouvernement. Les règlements sont identifiés aux décrets ou aux arrêtés émanant de l’autorité publique et prescrivant une règle de conduite à tous ceux qui sont susceptibles de tomber dans leur domaine d’application.
  • Caractéristiques : En effet, pour être un règlement, une mesure doit accomplir ou remplir les trois conditions suivantes qui constituent en même temps des caractéristiques propres :
  1. Emaner d’une autorité compétente.
  • Du Président de la République.
  • Du Président du Gouvernement.
  • Des Ministres.
  • Des Walis.
  • Des Présidents d’A.P.C.
  • De tout établissement public.
  1. Editer une prescription ; c’est à dire imposer une règle de conduite à tenir.
  2. Etre général et impersonnelle ; c’est à dire s’adresser à tous ou à une catégorie indéterminée de personnes.

Les règlements peuvent prendre des formes variées, le plus fréquemment s’agit de décret ou d’arrêtés :

  1. Les décrets ne peuvent émaner que du Président de la République ou du Premier Ministre. Ils servent à déterminer les modalités d’application de certaines lois (décrets d’application), ou portent sur les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi (domaine de la réglementation)
  2. Les arrêtés émanent des ministres, walis, etc.

Les règlements doivent être conformes à la constitution, aux traités et aux lois.

Enfin, il faut dire que les règlements constituent aussi une des sources du droit des affaires.

2.5. La coutume ou les usages :

  1. 1. Définition : La coutume ou les usages sont des pratiques habituellement suivies dans une profession ou dans un lieu ; à force d’être répétitives, ces pratiques deviennent des règles juridiques et les contractants qui ne les écartent pas par une clause expresse, sont censés les accepter.

Ces usages peuvent être généraux, locaux ou spéciaux à une profession.

La coutume est née dans une société d’une façon spontanée, elle est résultante d’une répétitivité des règles et solutions à des problèmes liés à la complexité des intérêts et relations des individus.

  1. Nécessité et importance des usages: les usages tiennent une grande place dans la vie des affaires et cela pour plusieurs raisons :
  2. La diversité des relations d’affaires est telle que le législateur n’a pas la possibilité de tout prévoir, aussi, il se retourne vers les usages pour donner la règle à suivre.
  3. Les affaires commerciales et les transactions sont caractérisées par la rapidité : les commerçants n’ont pas le temps de préciser jusque dans les détails les conditions de leurs contrats, il s’en rapporte donc à ce qu’il est d’usage de faire en pareille circonstance.
  4. S’agissant du commerce international, les usages permettent d’unifier le droit plus rapidement que ne le font les traités entre Etats.

Il faut souligner dans ce cadre que les affaires et les opérations commerciales sont souvent traitées et exercées entre commerçants issus de pays différents. C’est pour cela que les règles du droit commercial peuvent être parfois identiques dans plusieurs pays.

En outre, la contradiction des codes de commerce entre les pays peut engendrer un gel des relations commerciales et une perturbation du principe basé sur la confiance dans les rapports au niveau mondial.

Il faut souligner que les usages sont plus souples et permettent de faciliter l’échange entre commerçants de différents pays.

A.3. Les différents types d’usages :

  • Les usages internationaux : ce sont des règles que les opérateurs du commerce international acceptent de suivre quelle que soit leur nationalité. Ils font pour certains d’entre eux l’objet de tentatives de codifications.
  • Les usages internes : ces derniers naissent de pratiques habituelles, ils sont parfois limités à un lieu précis. Ces usages peuvent avoir une durée de vie plus longue.

Aujourd’hui, les pratiques suivies pour certaines affaires prennent souvent la forme d’un contrat inventé par la pratique pour répondre à des besoins nouveaux (exemple : le crédit – bail-l’engineering, etc.)

Certains usages généraux sont communs à toutes les activités commerciales et industrielles.

  1. La force juridique des usages :

Les usages n’ont de force juridique que s’ils remplissent trois conditions :

  • Ils doivent être acceptés expressément.
  • Ils doivent être généraux, constants et anciens.
  • Ils ne doivent pas être contraires à l’ordre public.
  1. La preuve des usages :

La preuve des usages incombe à ceux qui les évoquent et se fait par tous les moyens.

Dans la pratique, on utilise des attestations émanant d’autorités compétentes : chambre de commerce, syndicats professionnels. Mais l’information recueillie n’a qu’une valeur indicative, le juge du fond appréciant et interprétant souverainement les usages.

2.6 La décision de justice et la jurisprudence :

  • Les décisions de justices:

Les décisions de justice jouent un très grand rôle dans l’élaboration du droit et spécialement du droit des affaires. Elles doivent notamment, déterminer, en cas de silence d’un texte, si une norme est impérative ou non, il leur appartient aussi d’apprécier la force obligatoire des usages et d’interpréter tant les clauses des contrats que le contenu des lois et règlements lorsque leur sens fait difficulté.

Les décisions de justice énoncent des règles et des solutions qui constituent ce que l’on appelle la jurisprudence.

  1. La jurisprudence: les tribunaux et les cours de justice jouent un rôle décisif dans l’application des règles de droit. Ils sont amenés à définir leur sens à l’occasion des litiges qui leur sont soumis.

Leurs décisions ont une autorité qui se manifeste pendant très longtemps, tant qu’une autre solution ne l’a pas réservée.

Chaque décision de justice est susceptible d’apporter à tout moment, un complément. Les tribunaux doivent fonder leurs décisions sur les « lois ». En pratique, ils sont souvent conduits à choisir entre les différents sens que la loi peut recevoir : C’est pourquoi on peut, à juste titre considérer qu’il existe une « loi de juge ».

  • Les commentaires des juristes:

Les penseurs et chercheurs en matière de droit ont contribué d’une manière efficace à l’enrichissement et l’évolution des lois par leurs études, analyses et propositions de lois meilleures dans des ouvrages distincts selon l’objet et le contenu de l’étude.

Avant de procéder à l’élaboration des textes de lois, les législateurs consultant ces ouvrages qui très souvent contiennent des propositions et orientations utiles pour la société. A cet effet, ils les adoptent et les avis et opinions des chercheurs seront sélectionnés et élaborés sous forme de projets de loi et par conséquent les commentaires de ces derniers constituent une force du droit dont notamment le droit des affaires.

Il faut souligner que beaucoup de justices font connaître leur opinion sur les « lois », les décisions de justice, les formules nouvelles de contrat. L’ensemble de ces opinions constitue ce qu’on appelle la doctrine.

La doctrine émane des enseignants et des chercheurs, elle est aussi l’œuvre de praticiens et des magistrats.

La doctrine s’exprime dans les études sous forme de thèses, ouvrages, articles, ou notes.

La doctrine se manifeste aussi dans les forums, séminaires, congrès, conférences, tables rondes, etc.

Les avis et opinions des chercheurs peuvent influencer le législateur et constituent une orientation et un guide pour les tribunaux, car ils sont à la source de nombreuses règles jurisprudentielles.

 

  • Les principes généraux du droit:

Les principes généraux du droit sont la traduction des fondements de l’ordre juridique existant dans un état souverain, par exemple l’insaisissabilité des biens des personnes morales publiques. Ils ont une valeur législative.

Ces principes généraux sont invoqués par les tribunaux pour combler les lacunes des textes ou pour éviter une atteinte à un intérêt légitime.

Conclusion :

  • Le droit des affaires constitue l’ensemble des règles juridiques applicables au monde des affaires (activités industrielles- activités commerciales- activités financières…)
  • Les affaires concernant les activités économiques sus citées, notamment sous leurs aspects commerciaux et financiers.
  • Le droit des affaires, à l’instar des autres droits a connu de grandes évolutions et se manifeste par ses caractères de rapidité, d’évolution et d’internationalisation de ses règles et normes.
  • Toute règle de droit peut, à un moment ou un autre, être appelée soit à régir une situation économique donnée, soit à avoir un rapport avec cette situation.
  • Les sources de droit sont nombreuses à savoir : la constitution- les traités internationaux- les lois-la réglementation- les usages- les décisions de justice- la doctrine et en fin les principes généraux du droit.
  • L’activité économique peut se définir comme l’ensemble des actions d’un groupe humain appliqués à la satisfaction dès besoin de ce groupe.
  • La nature ne fournit pas directement à l’homme les choses nécessaires à la satisfaction de ses besoins. Toutes les choses que nous consommons sont, en effet, des créations du travail humain.
  • Il faut donc travailler pour conduire et pour consommer. Il faut aussi repartir en des lieux donnés et à un moment donné pour la consommation, ce qui a été produit en d’autres lieux et à un autre moment.
  • Donc production-commercialisation et répartition et aussi financement sont les bases essentielles de l’activité économique mais le travail est le facteur le plus important, car il est la source vitale de toute amélioration de ces activités et de toute croissance économique.
  • Aussi, par le travail, la recherche de la rentabilité entraîne-t-elle avec elle l’organisation qui la procure à savoir l’entreprise et l’esprit d’entreprise. L’évolution de l’esprit d’entreprise, le développement des affaires ne peut rester sans organisation et sans règlement de son vaste domaine, à savoir l’élaboration de textes de lois dont le droit des affaires constitue une base essentielle.

 

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